Naast de pre-pack ook de ‘gewone’ doorstart na faillissement op losse schroeven?

In Nederland kennen wij sinds enige tijd de zogeheten pre-pack; een voorafgaand aan faillissement – met medeweten van een beoogd curator – voorbereide verkoop van een onderneming na faillissement. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft recentelijk een belangrijke uitspraak gedaan door te oordelen dat de regels die gelden bij overgang van onderneming van toepassing zijn in het geval van een pre-pack.

Overgang van onderneming in faillissement

Door een overgang van onderneming gaan de werknemersrechten die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming gelden van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Deze hoofdregel is niet van toepassing indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

In de praktijk komt het geregeld voor dat een (gedeelte van een) onderneming na faillissement wordt gekocht van de curator en dat de overnemende partij slechts een gedeelte van het personeel overneemt onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden voor het personeel. Buiten het faillissement is dit dus niet mogelijk. De overnemende partij is dan van rechtswege gebonden aan het volledige personeelsbestand onder de reeds bestaande arbeidsvoorwaarden.

Pre-pack

Bij een pre-pack wordt voorafgaand aan de faillietverklaring van een onderneming door de Rechtbank een onafhankelijke deskundige (de “beoogd curator”) benoemd die in de gelegenheid wordt gesteld om de mogelijkheden van een overdracht van de onderneming na faillissement te onderzoeken. De overdracht kan dan vervolgens meteen na de faillietverklaring worden beklonken en uitgevoerd. De achterliggende gedachte is om levensvatbare onderdelen van de onderneming in stand te houden en waardevermindering als gevolg van het faillissement te voorkomen.

Tot voor kort werd er vrij algemeen van uitgegaan dat ook in het geval van een pre-pack de hoofdregel van een overgang van een onderneming buitenspel werd gezet en de verkrijger dus niet van rechtswege gebonden was aan het volledige personeelsbestand en de bestaande arbeidsvoorwaarden. De Nederlandse wetgever was al bezig om de pre-pack een wettelijke basis te geven.

De Estro-zaak

In het faillissement van Estro nam het (gelieerde) bedrijf Smallsteps circa 250 vestingen en 2600 van de 3600 werknemers over van de curator van Estro. Deze overname vond plaats via een pre-pack. Een aantal werknemers die geen baan kregen aangeboden zijn een gerechtelijke procedure begonnen tegen Smallsteps met de stelling dat er wel degelijk sprake was van overgang van onderneming en dat zij van rechtswege bij Smallsteps in dienst zijn getreden.

Als gezegd was de gedachte dat de pre-pack een uitzondering zou vormen op de hoofdregel van overgang van onderneming. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat de hoofdregel van overgang van onderneming ook van toepassing is in geval van een pre-pack. Het verschil met een ‘normale’ verkoop van een onderneming na faillissement is volgens het Hof van Justitie erin gelegen dat het doel van een pre-pack bestaat uit het redden van de levensvatbare onderdelen als beoogd resultaat. Anders gezegd, de pre-pack is gericht op de voortgang van de bedrijfsuitoefening in plaats van liquidatie van de onderneming.

Gevolgen

Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie is het de verwachting dat de door de Nederlandse wetgever in gang gezette wetswijzing om de pre-pack een wettelijke basis te verschaffen geen doorgang zal vinden.

Daarnaast bestaat er nu onduidelijkheid wat de situatie is van werknemers die in het verleden buiten de boot zijn gevallen bij een pre-pack. Kunnen zij nu toch werknemersaanspraken te gelde maken tegen de overnemende partij? Ook werknemers die wel zijn overgegaan, maar dan onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden, zouden op grond van de hoofdregel van overgang van onderneming wellicht aanspraak kunnen maken op hun eerdere (gunstigere) arbeidsvoorwaarden. Op dit moment bestaat grote onduidelijkheid en kunnen dergelijke claims van werknemers niet uitgesloten worden.

Daarnaast kan in twijfel getrokken worden wat de gevolgen zijn van de uitspraak van Hof van Justitie voor de “normale” doorstart na faillissement. Zo’n doorstart is immers ook gericht op het redden van de levensvatbare onderdelen van de onderneming en dus op de voortgang van de bedrijfsuitoefening. Wellicht is ook hier de hoofdregel van overgang van onderneming van toepassing met alle gevolgen van dien.

Kortom, zowel betrokken werknemers als doorstarters dienen zich goed te beraden over hun juridische positie bij een bedrijfsovername – al dan niet in de vorm van een pre-pack – na faillissement. DHC Advocaten staat u hierin uiteraard graag met raad en daad terzijde.

Hans Schuurbiers