Eén BV geen BV?

Het antwoord op deze vraag wordt doorgaans met “Ja” beantwoord. Zeker in financiële en economische kringen. In juridische kringen zal niet zo direct met een ja of nee worden gereageerd. Beschermt het tussenschuiven van een rechtspersoon, zoals een management BV eigenlijk wel tegen aansprakelijkheid?

Hoe zit het ook alweer?

Uitgangspunt is dat wanneer een rechtspersoon een verbintenis sluit en deze niet nakomt of een onrechtmatige daad pleegt, in beginsel alleen de rechtspersoon zelf aansprakelijk is voor de schade die een buitenstaander lijdt. Onder omstandigheden kan echter ook de bestuurder aansprakelijk zijn. Er wordt daarnaast ook wel een onderscheid gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid. Van externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt
gesproken bij aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon tegenover een buitenstaander. Vaak zal het dan gaan om een schuldeiser maar het kan ook gaan om de curator. Bij interne aansprakelijkheid gaat het om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon zelf. Voor deze interne aansprakelijkheid kent het Burgerlijk Wetboek een eigen regeling in artikel 2:9 BW. De behoorlijke vervulling van de bestuurstaak is de norm. Bij onbehoorlijk bestuur ontstaat hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat is anders indien aan de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (artikel 2:9 lid 2 BW). Al met al wordt in de literatuur en rechtspraak aangenomen dat de aansprakelijkheidsdrempel voor de bestuurder daarmee relatief hoog ligt. Kortom, de bestuurder is niet snel aansprakelijk voor de rechtspersoon die wordt bestuurd. Maar geldt dat ook bij externe aansprakelijkheid; de aansprakelijkheid naar crediteuren of een curator?

Twee standaard gevallen

Bij vorderingen van schuldeisers richting het bestuur hebben zich in de rechtspraak twee standaard gevallen ontwikkeld. Het eerste geval betreft het in strijd met de Beklamel-norm handelen; en het tweede geval het handelen in strijd met de New Holland Belgium- norm. De Beklamel-norm betreft de situatie dat de bestuurder namens de rechtspersoon lichtvaardig een verbintenis aangaat (bijvoorbeeld door het sluiten van een koopovereenkomst). De New Holland Belgium-norm heeft betrekking op de situatie dat het handelen van de bestuurder tot gevolg heeft dat een al bestaande overeenkomst niet wordt nagekomen. Denk daarbij aan betalingsonwil, verhaalsfrustratie en selectieve betaling.

Voldoende ernstig verwijt

Voor deze externe aansprakelijkheid geldt eveneens het vereiste van een voldoende ernstig verwijt. Daarvan is sprake indien de bestuurder op het moment van zijn handelen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal voor de schade zou bieden.

Doorbraak van aansprakelijkheid

Wanneer een rechtspersoon een verbintenis niet nakomt zonder dat er sprake is van een ernstig verwijt van het bestuur is als gezegd alleen de rechtspersoon aansprakelijk en niet het bestuur. Het lijkt dan een slimme vondst om te voorkomen dat je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden om een rechtspersoon (een andere BV, bijvoorbeeld een management BV) bestuurder te maken. Daarmee zou dan nog een extra slot op de aansprakelijkheidsdeur komen. De tussengeschoven vennootschap zou dan aansprakelijk zijn en niet de persoon zelf. Dat is echter een misvatting. Bij aansprakelijkheid van de rechtspersoon die tevens bestuurder is wordt de bescherming die de rechtspersoon biedt namelijk doorbroken. De doorbraak werkt zover door, totdat je bij de persoon zelf uitkomt. Deze uitkomst is overigens niet nieuw. Namelijk sedert jaar en dag in de wet verankerd (artikel 2:11 BW).

Hoge Raad

Toch was er bij externe aansprakelijkheid nog een zekere leemte. De Hoge Raad heeft die in zijn arrest van 17 februari 2017 gedicht. In die uitspraak is nu in hoogste instantie de eerdere rechtspraak bevestigd dat de bestuurder/rechtspersoon en daarmede tevens de achterliggende persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daarbij maakt het niet meer uit of er sprake is van interne of externe aansprakelijkheid. Daarmee is definitief dat het tussenschuiven van een rechtspersoon als bestuurder in voorkomend geval geen bescherming tegen aansprakelijkheid van de persoon erachter biedt. Wel behoudt de bestuurder de mogelijkheid te bewijzen dat er geen sprake is van een voldoende persoonlijk ernstig verwijt (teneinde onder de hoofdelijke aansprakelijkheid uit te komen).

Conclusie

De aansprakelijkheid van de rechtspersoon zelf staat voorop en niet die van het bestuur. Het tussenschuiven van een bestuurder rechtspersoon vormt geen extra barrière voor aansprakelijkheid, met dien verstande dat een bestuurder rechtspersoon en de daarachter liggende persoon eerst aansprakelijk kunnen worden gehouden indien aan de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een voldoende ernstig verwijt is sprake wanneer de bestuurder op het moment van zijn handelen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon zijn verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

December 2017

Edy Hoogendam