De uitkeringstoets; hoe zit het ook alweer?

Met de beoogde vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht per 1 oktober 2012 (wet Flex-B.V.) is er veel gewijzigd. Nieuw is de uitkeringstoets. De uitkeringstoets is geregeld in boek 2 artikel 216 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 216 draait om het doen van uitkeringen, daaronder ook gerekend het vaststellen en uitbetalen van dividend. Vóór oktober 2012 konden bij een besloten vennootschap enkel uitkeringen worden gedaan indien het kapitaal vermeerderd met de reserves daarvoor toereikend was. Sedert 1 oktober 2012 is daarentegen uitgangspunt dat de bestemming van de winst of andere uitkeringen niet meer langs de meetlat van het kapitaal worden gelegd – tenzij er alsnog statutaire of wettelijke reserves moeten worden aangehouden – maar dienen te worden getoetst door het bestuur van de vennootschap. Het is daardoor zelfs denkbaar geworden dat er – in de woorden van de Minister – negatieve reserves ontstaan. Met andere woorden een negatief eigen vermogen ontstaat. Daarmee is echter niet gezegd dat het uitgangspunt van de bescherming van de crediteuren van de vennootschap is verlaten. Daarvoor is de uitkeringstoets in de plaats gekomen.

 

Daar waar het in beginsel de exclusieve bevoegdheid is van de Algemene Vergadering om de bestemming van de winst en de uitkering daarvan vast te stellen, is er sedert 1 oktober 2012 in voorzien dat pas met de uitkeringstoets, althans indien deze positief verloopt, ook daadwerkelijk een uitkering kan plaatsvinden. Zonder het doen van de uitkeringstest kan er geen uitkering plaatsvinden. De uitkeringstest van artikel 216 betreft het exclusieve terrein van het bestuur van de vennootschap. Daar staat tegenover dat na veel soebatten in het parlement is vastgesteld dat de taak van het bestuur een strikte is. Het bestuur mag de toe-stemming van een voorgenomen uitkering slechts weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. De norm is derhalve dat de vennootschap door de uitkering niet in een situatie mag komen te verkeren die vergelijkbaar is met die van surseance van betaling, of anders gezegd niet in betalingsonmacht mag komen. Het toetsingsmoment van het bestuur is ook gelegen op het moment van de daadwerkelijke betaling. Het kan derhalve voorkomen dat meerdere malen dient te worden getoetst, bijvoorbeeld bij het vaststellen van het dividend en vervolgens bij de uitkering. De vraag die daarbij rijst is hoever in de toekomst dient te worden gekeken. Dat zal in zijn algemeenheid één jaar zijn. Het kan natuurlijk wel zo zijn dat er ook verder in de toekomst belangrijke zaken zouden kunnen spelen. Zoals herinvesteringen, het aflopen van contracten en dergelijke. Waar het om gaat is de beoordeling van de continuïteit van de vennootschap. Gezien de wetsgeschiedenis en de strikte formulering van de uitkeringstest heeft het bestuur volgens de letter van de Wet slechts beperkte mogelijkheden om ook de overige belangen van de vennootschap bij de uitkeringstest te betrekken. Indien een bestuurder voor de vraag komt te staan of het voorstel tot uitkering van dividend of een andere uitkering wel verantwoord is, kan de hulp van derden noodzakelijk zijn. Daar waar al snel zal worden gedacht aan het advies van een accountant kan het zinvol zijn om een in het insolventierecht gespecialiseerde advocaat met ervaring op het gebied van financiële verslaglegging te raadplegen. Zo kan bij de vraag of er na het doen van uitkeringen betalingsonmacht dreigt, het nodige worden berekend op basis van diverse ratio’s, dit tegen het licht van de meer algemene normeringen als liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit. Vanuit de kring van de accountants kan een zekere terughoudendheid bij deze betrokkenheid worden verwacht. De reden daarvoor is gelegen in de aansprakelijkheden die kunnen volgen indien er betalingsonmacht optreedt. In artikel 216 is namelijk bepaald dat bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort. Weliswaar zijn er mogelijkheden om onder aan-spraken uit te komen, maar die lijken beperkt. Een dergelijke bestuurder staat dan voor de opdracht om aan te tonen dat de uitkering niet aan hem te wijten is en hij ook niet nalatig is geweest om de gevolgen af te wenden. In dat kader is nog relevant dat ook de aandeelhouder die de uitkering ontving, niet steeds vrijuit zal gaan. Indien deze ontvanger van de uitkering voldoende wetenschap van het dreigende betalingsonvermogen had, kan hij gehouden zijn om de uitkering terug te betalen.

Nu het hier een grotendeels nieuwe bepaling betreft is het na de vele Kamerdebatten in de rechtspraak nog rustig gebleven. Daar staat tegenover dat in de literatuur al de nodige be-schouwingen zijn verschenen. Of in elk opzicht sprake is van vereenvoudiging is maar de vraag. Per saldo is gezocht naar een nieuw evenwicht tussen aan het ene uiteinde de eigenaren van de vennootschap en aan de andere kant de schuldeisers met daar tussenin de overige belanghebbenden zoals de bestuurders van doorgaans de ondernemingen waarin zij opereren. Nu het primaire uitgangspunt van de kapitaalbescherming is verdwenen, maar daarvoor de uitkeringstest in de plaats is gekomen is het zoeken naar een nieuw evenwicht.

DHC Advocaten kan u daar zeker behulpzaam bij zijn.

Edy Hoogendam, advocaat en curator

Februari 2017